工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟請求(工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟證據)

工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟請求

工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟請求

工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟請求

于長(cháng)義

一、合同約定不同決定不同訴求。

1、如果在工程合同中約定了過(guò)期付款違約金數額，則訴訟請求應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及違約金 元，共計 元。如果違約金約定的低，則按照實(shí)際損失確定違約損失。如果約定的違約金高于實(shí)際損失，作為原告方應直接按照損失數額請求。但訴訟中，如果約定的違約金過(guò)高，對方一般會(huì )請求降低。對方請求降低時(shí)，按照操作慣例，一般會(huì )以同期銀行貸款利率的130%確定違約損失；如果對方?jīng)]有在一審中請求降低，則法院不能依照職權主動(dòng)降低違約金數額。

2、如果合同中直接約定過(guò)期付款利息，則一般應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及利息損失 元（利息損失按照約定利率 自 年 月 日起以欠款額為基數計算）。

3、如果在工程合同中沒(méi)有約定過(guò)期付款違約金數額也沒(méi)有約定過(guò)期付款利息，而是僅僅約定了付款日，一般應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及過(guò)期付款違約金 元（違約金按照同期銀行貸款利率自 年月日起以欠款額為基數計算），共計 元。由于此時(shí)合同未約定違約損失的計算方法，也為直接約定按照利息計算，所以此時(shí)的訴訟請求不能想當然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未約定過(guò)期付款按照利息計算的情況下，直接要求支付利息不會(huì )得到法院的支持。但在示范文本中，如果通用條款已經(jīng)做了約定，則另當別論。

4、如果合同中既約定了過(guò)期付款違約金也約定了過(guò)期付款利息，則應選擇數額高者起訴。實(shí)踐中，為保險起見(jiàn)，不乏將違約金和利息同時(shí)起訴的情況。但筆者認為，此舉除了增加訴訟費和律師費外，并非明智之舉，是不自信不明白的表現。

總之，違約金或利息的違約損失如何訴求取決于合同的約定，訴訟前應注意查看合同約定。

二、過(guò)期付款利率。

過(guò)期付款利息按照何種標準計算呢？根據人民銀行規定和最高院司法解釋?zhuān)P者認為：

1、有約定利率的，按照約定利率的130—150%計算過(guò)期付款利息；改變用途的按照約定利率的150—200%計算過(guò)期付款利息。

2、沒(méi)有約定利率的，按照同期銀行貸款基準利率的130—150%計算過(guò)期付款利息；改變用途的按照150—200%計算過(guò)期付款利息。

三、墊付款利息和工程款利息

司法解釋規定，對于墊付款有利息約定的支付利息，但約定的利息不得超過(guò)同期同類(lèi)貸款利率。沒(méi)有利息約定的視為無(wú)息墊付，按照工程欠款處理。

對于工程欠款，當事人對欠付工程價(jià)款利息計付標準有約定的，按照約定處理；約定了支付利息但沒(méi)有約定利息標準的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計息；利息從應付工程價(jià)款之日計付。但需要明確的是，無(wú)論按照何種標準支付利息，合同中必須有“應當支付利息”的明示性約定，沒(méi)有“支付利息”約定的不得要求支付利息，而只能要求支付違約金，違約金可按照中國人民銀行規定的過(guò)期貸款利息計算，即按照貸款利息的130-150%計算。

概括起來(lái)，在墊付款利息請求中，利息不得超過(guò)一倍貸款利息；工程欠款利息，最高約定不得超過(guò)四倍貸款利息；未約定利息和違約金標準的，可按照一倍貸款利息的'130%—150%計算；合同約定違約金的，一般不超過(guò)貸款利息損失的130%—150%。 因此，墊付款和工程欠款均應明確約定利息及標準：在墊付款時(shí)最高可約定一倍貸款利息；在工程欠款時(shí)最高可約定四倍貸款利息。

連帶責任問(wèn)題

工程索賠案件中的連帶責任情形一般有：掛靠、轉包、分包、實(shí)際施工人訴訟等。

掛靠。掛靠是指沒(méi)有資質(zhì)或低級資質(zhì)的施工人利用被掛靠單位的合格資質(zhì)，與發(fā)包方或總包方簽訂合同，被掛靠單位僅收取掛靠管理費，由掛靠單位實(shí)際施工的行為。司法解釋明確規定采用掛靠形式簽訂的施工合同無(wú)效，掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。那么誰(shuí)承擔直接責任，誰(shuí)承擔連帶責任？筆者認為，根據合同相對性原則，應由被掛靠單位作為合同相對方承擔直接責任，掛靠單位作為實(shí)際施工人承擔連帶責任。

轉包。轉包是指承包人簽訂合同后，未經(jīng)發(fā)包人同意，將合同內容全部由第三方履行，承包人收取管理費（有的不收取管理費）而不履行施工義務(wù)的行為。筆者認為，如果轉包經(jīng)過(guò)了發(fā)包人的同意，則可理解為合同的概括轉讓?zhuān)D包人不再是合同相對人。在轉包關(guān)系中，轉包人和被轉包人應對發(fā)包人損失承擔連帶責任，轉包人承擔直接責任，被轉包人承擔連帶責任。

分包。分包是指承包人將承包工作部分再分包給他人施工的行為，有合法分包和違法分包之分。但無(wú)論是否合法分包，承包人和分包人均應對發(fā)包人承擔連帶賠償責任，承包人為直接責任，分包人為連帶責任。

實(shí)際施工人。實(shí)際施工人應具備合同無(wú)效和全面替代兩個(gè)基本要點(diǎn)。實(shí)際施工人可以起訴轉包人、違法分包人、總包人和發(fā)包人，要求其承擔連帶付款責任。筆者以為，根據合同相對性原則，實(shí)際施工人合同相對方應承擔直接付款責任，發(fā)包人根據司法解釋?xiě)獌H在欠付款的范圍內承擔付款責任。(fwsir)筆者認為，在多層轉包、違法分包中，上位的其他轉包人、違法分包人、總包人等應參照發(fā)包人在欠付款的范圍內承擔付款責任，此處的其他轉包人、違法分包人、總包人等為廣義的 “發(fā)包人”。

侵權與違約責任競合問(wèn)題

在侵權責任和違約責任競合時(shí)只能擇一確定訴訟請求，不可既有侵權訴訟又有違約訴訟的情形。在選擇違約請求時(shí)，一般應按照合同相對性原則起訴合同向對方，或按照法律規定及合同約定（受益第三人可根據合同約定取得訴權）突破合同相對性要求其他責任人承擔連帶責任；在選擇侵權請求時(shí)，則可完全突破合同相對性原則，直接以所有侵權人作為訴求對象。

侵權訴求可以突破管轄約定。例如在合同中約定的仲裁條款，在發(fā)包人的質(zhì)量索賠中，可避開(kāi)仲裁管轄條款，將勘察、設計、承包人等作為侵權人全部訴至法院。此時(shí)的管轄法院為被告住所的和侵權行為發(fā)生地或侵權結果發(fā)生地，而不是合同約定的管轄機構。

工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟證據

工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟證據

工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟證據

于長(cháng)義

一、工程施工合同

國家工商管理局制作的建設工程施工合同通用范本包括協(xié)議書(shū)、通用條款和專(zhuān)用條款，這其中需要深入研究的當屬通用條款。在GF-1999-0201施工合同范本中，通用條款共分四十七條十一個(gè)部分：1、詞語(yǔ)定義及合同文件；2、雙方一般權利義務(wù)；3、施工組織設計和工期；4、質(zhì)量與檢驗；5、安全施工；6、合同價(jià)款與支付；7、材料設備供應；8、工程變更；9、竣工驗收與結算；10、違約索賠爭議；11、其他。通用條款約定到合同中就是雙方的真實(shí)意思表示，應對其中的合同條款做到了如指掌，尤其應對其中的推定默認條款和期限條款給予足夠重視。

二、施工圖紙

應注意施工圖紙是否依法審核通過(guò)，未經(jīng)依法審批的施工圖紙不得擅自使用，必須取得建設方的簽章認可。同時(shí)注意施工圖紙與招投標、預算、合同的時(shí)間先后關(guān)系，如果施工圖紙在后，則影響招投標、預算、合同的效力。此時(shí)是按照合同約定結算還是按照圖紙結算容易出現分歧。

三、設計變更

對每一項設計變更應保存好設計變更申請、通知單、變更圖紙等證據，應該明確變更原因、責任，最好進(jìn)一步明確變更前后工程造價(jià)差額，在上述基礎上形成每項變更協(xié)議，明確責任承擔。

四、工程簽證

應注意審查簽字人的權限、語(yǔ)言表達是否存在責任風(fēng)險、是否具備證據要件等。

五、會(huì )議紀要

從公平的角度講，會(huì )議紀要應該各方簽章，簽字人須有身份證明和授權。從內容上講，應該注意責任承擔，通過(guò)再定協(xié)議或已定協(xié)議的期限約定化解責任。會(huì )議紀要應該每頁(yè)簽章，注意留存。

六、現場(chǎng)日志

現場(chǎng)日志是對當時(shí)事實(shí)的記載，當然也不一定完全真實(shí)。因此，現場(chǎng)日志除非得到對方認可，否則應由其他證據印證方可作為有效證據。即使如此，不能作為有效證據的日志也可起到影響作用。其中，施工日志如對建設方有利，則一般會(huì )得到法院采信；監理日志如對建設方不利，一般也會(huì )得到法院認可。這其中監理日志的'證明作用是較高的。日志的證明效力與日志制作人是否與訴訟當事人存在利害關(guān)系為判斷基點(diǎn)。

七、付款憑證

訴訟實(shí)踐中，僅有發(fā)票不能證實(shí)已經(jīng)付款，付款預收據也不能證實(shí)已經(jīng)付款。(fwsir)一般只有收款收據可以證實(shí)付款事實(shí)，有時(shí)還需要有付款憑證或銀行記錄進(jìn)行印證。

有時(shí)合同中約定了付款方式和未按照合同約定付款方式付款不產(chǎn)生付款效力的內容，在此情況下，付款方一定要注意按照合同約定付款，以免產(chǎn)生不必要的麻煩。

財務(wù)部門(mén)應注意審查收款人是否有收款的權利，為此應嚴格審查收款人出具授權委托書(shū)。

財務(wù)部門(mén)不能想當然的抵銷(xiāo)互欠款，除非合同約定了抵扣內容或者重新達成了抵扣協(xié)議或者對方有權人書(shū)面同意抵扣，否則不要出現少付工程款的憑證。為妥善起見(jiàn)，除非按照抵扣后的結算協(xié)議直接付款，一般應分別體現雙方均按約定互相付款的憑證，否則一方一旦反悔則只能證實(shí)另一方少付款，是否符合抵銷(xiāo)的法律規定需要進(jìn)一步證實(shí)。

八、結算協(xié)議

如有了結算協(xié)議好處理，問(wèn)題是一方拖延不予以結算。此時(shí)作為施工方可在合同專(zhuān)用條款中約定推定默認條款，約定施工方向建設方送交完整竣工資料和結算報告后30日內不予答復的視為認可。作為發(fā)包方則應特別注意此約定陷阱。