論民事之訴(對確立民事再審之訴的構想)
論民事之訴
論民事之訴
【摘要】
民事之訴在民事訴訟和制度上及實(shí)務(wù)中均具有重大的價(jià)值和意義。本文僅就訴的概念和構成要素、訴的類(lèi)型、訴的合并和變更問(wèn)題進(jìn)行重新審視和論述。旨在完善我國民事之訴理論，并作為我國將來(lái)修訂民事訴訟法典時(shí)的。
民事之訴的問(wèn)題直接關(guān)系到民事訴訟價(jià)值和目的的實(shí)現、民事訴權的保護等重大問(wèn)題。但是，在我國，對于民事之訴的問(wèn)題，理論上缺乏系統深入的，制度中缺乏必要合理的規定。因此，我們應當系統深入地研究民事之訴的問(wèn)題，作為我國將來(lái)修訂民事訴訟法典時(shí)的參考。
民事之訴的理論和制度主要包括以下：訴的概念和構成要素、訴的類(lèi)型、訴的提起、訴的利益、訴的合并和變更等。有關(guān)訴的利益和訴的提起（要件）問(wèn)題，筆者已作過(guò)闡論，［1］所以本文主要闡釋訴的概念和構成要素、訴的類(lèi)型、訴的合并和變更。
一、什么是訴及其構成要素
（一）什么是訴
“訴”是訴訟法上的概念。“訴”可作為動(dòng)詞來(lái)理解，則可稱(chēng)為“訴訟”。同時(shí)，“訴”也可作名詞來(lái)認識，例如，給付之訴、確認之訴、形成之訴。“訴”與“訴訟”均作名詞時(shí)，比如提起“訴”與提起“訴訟”，兩者的涵義基本相同。
從名詞的角度來(lái)說(shuō)，“訴”是指特定原告針對特定被告、向法院提出的審判特定的實(shí)體（法）主張的請求。特定的實(shí)體（法）主張，構成訴和訴訟標的（或訴訟請求）之實(shí)體內容，即原告獲得實(shí)體（法）上的具體地位或效果的主張，例如原告請求被告給付某物、原告請求與被告離婚等，構成了法院判決的對象和既判力的客觀(guān)范圍。訴是原告提起的，提起訴的直接目的是請求法院審理和判決特定的實(shí)體主張，所以訴首先是原告向法院所為的。訴和訴訟標的中有關(guān)實(shí)體（法）上的地位或效果存在于原告和被告之間，所以訴也是原告針對被告所為的。
當事人提起“訴”的根據在于其所享有的訴權。“訴”是由原告以提起訴訟的方式提起的，訴之提起可稱(chēng)為起訴（包括反訴）。只有原告提起“訴”才可啟動(dòng)訴訟程序或形成訴訟系屬，“無(wú)訴則無(wú)民事訴訟程序”（OhneKlagedeinZivilproze）。法院等不得代替當事人提起訴訟，否則構成對當事人訴權的侵犯。通常情況下，原告即民事實(shí)體爭議的主體。在特定情形中，為了維護公益或者民事實(shí)體爭議主體的實(shí)體權益，法律也可明確規定，第三人為原告（形式當事人），這種情況則不構成對實(shí)體爭議主體訴權的侵犯。在社會(huì )，為了維護公益的需要，許多國家法律明確規定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律也應當明確規定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城和文物等）、眾多社會(huì )弱者的合法權益、國家財產(chǎn)等。
民事訴訟是私權訴訟，所以應由當事人（原告）確定法院裁判的具體內容則（即訴訟當事人處分權的實(shí)體范圍）。原告起訴時(shí)，必須向法院表明請求訴訟保護的具體內容（即訴訟標的具體實(shí)體內容）。法院的審判范圍須受其限制，不得對這一實(shí)體內容予以變更或替代而作出判決。但是，對于具有公益因素的實(shí)體法事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟等，采行職權干預主義，法院可以超出或變更訴訟標的范圍而作出裁判。
（二）訴的構成要素和識別
1．訴的構成要素
一個(gè)完整的訴是由當事人（原告和被告）、訴訟標的和案件事實(shí)構成的。訴是從當事人的角度而言的，是原告基于實(shí)體（法）目的而針對被告提起的，所以訴的主體是原告和被告。訴訟標的為請求法院審判保護的實(shí)體（法）內容，體現了當事人提起訴訟的目的，所以訴的構成要素應當包含訴訟標的。至于案件事實(shí)，一方面使訴特定化，另一方面支持訴訟標的，所以案件事實(shí)也是訴的一個(gè)構成要素。
對確立民事再審之訴的構想
對確立民事再審之訴的構想
內容摘要：民事再審制度確立以來(lái)，對維護當事人合法權益，驅導實(shí)體正義，起到了重要的作用。但因其立法設計的缺陷，在實(shí)踐中出現了一系列弊端，筆者基于對現行民事再審程序弊端的分析，認為應確立民事再審之訴，并對此作出了簡(jiǎn)略的構想。
關(guān)鍵詞：弊端；基點(diǎn)；再審之訴；構想……
我國民事再審程序的立法指導思想是“實(shí)事求是，有錯必究”，設計目的在于維護當事人的合法權益，驅導司法公正。但因為立法的粗疏性，使得民事再審程序的強職權主義法理念與程序正義的觀(guān)念相沖突，破壞了司法的獨立性與權威性，在實(shí)踐中顯露出了一系列的制度弊端，使民事法律關(guān)系的穩定和社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展受到了很大的影響。重構這一模式，必須兼顧實(shí)體正義與程序正義的統一，利用合理的程序，制導實(shí)體的公平。筆者認為應當借鑒德國、日本等大陸法系國家立法模式，構建我國的民事再審之訴制度。
一、我國民事再審程序的主要弊端
我國民事再審程序繼承了前蘇聯(lián)的立法理念，強調公權力的主導作用，削弱了當事人的處分權。同時(shí)由于規范本身的不完善性，在實(shí)踐中出現了“申訴的時(shí)間沒(méi)有限制，次數沒(méi)有限制，申訴的級別法院沒(méi)有限制，案件的種類(lèi)沒(méi)有限制”的四無(wú)限現象。結合現行民事訴訟法和司法實(shí)踐，民事再審程序的主要弊端體現在：
1、再審程序發(fā)動(dòng)主體范圍過(guò)寬。根據民事訴訟法第177、179、185條的規定，人民法院基于審判監督權可以引發(fā)再審，當事人行使申請權可能引發(fā)再審，人民檢察院基于檢察監督權可以引發(fā)再審。這看似完備的啟動(dòng)機制中，隱含著(zhù)不合理的因素：民事再審程序的民事性質(zhì)決定了其應充分尊重當事人的處分權，而法院依審判監督權而發(fā)動(dòng)再審，實(shí)質(zhì)是擴大了法院的自由裁量權，違反了裁判中立與訴審分離的原則；檢察院因抗訴而發(fā)動(dòng)的再審，檢察權的介入會(huì )改變當事人雙方對立、平等對抗的格局，使另一方當事人將會(huì )面對權力強大的檢察機關(guān)。同時(shí)，檢察院監督只針對已發(fā)生法律效力的裁定、判決，對于沒(méi)有參與庭審的檢察機關(guān)也很難主動(dòng)發(fā)現裁判的錯誤，實(shí)踐中主要是根據當事人的申請，而法律已賦予當事人申請再審權利，再引入權力對權利的救濟，違背了私法自治的法則。從私權糾紛，意思自治的角度講，應當排斥法院、檢察院的再審程序啟動(dòng)權。
2、當事人申請再審程序不合理。當事人申請再審的權利主要源自民事訴訟法第178條、179條的規定，但這些相應規定都比較抽象和原則，主要體現在：第一，人民法院對再審申請的審查程序缺省，導致審查的暗箱操作可能出現，誘導司法腐敗，造成當事人申請再審難。第二，再審次數沒(méi)有限制，久訟不決，不利于民事法律關(guān)系的穩定。根據民事訴訟法的規定，當事人可以在訴訟的任何階段提供證據，以推翻原判決，引發(fā)再審。這對保護當事人合法權利是有一定益處的。但無(wú)休止的訴訟，不僅與既判力理論不相容，破壞法院判決的權威性，而且及于整個(gè)社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展，都是有害的。第三，法院審級設置不合理。在對再審受理法院的規定中，原審法院和上級法院一樣對案件享有再審受理權。筆者認為，這是一個(gè)并不合理的規定，原審法院一般多為基層法院，審級低，法官素質(zhì)不高，不易發(fā)現自身裁判的錯誤，難以滿(mǎn)足當事人追求實(shí)體公平的訴訟心理。同時(shí)作為一種糾錯程序，原審法院自己否定自己在實(shí)踐中不太現實(shí)，也違反了“任何人不得為自己案件法官”的自然正義原則。所以應將再審案件一并由上級法院審理，對于由此而增加的負擔，可以通過(guò)撤銷(xiāo)基層法院告訴申訴庭來(lái)實(shí)現平衡。
3、當事人權能受限過(guò)度，申請再審權難以充分實(shí)現。在強職權主義立法理念的作用下，民事再審強調了國家的干預色彩，對當事人的權能進(jìn)行了限制。在程序啟動(dòng)上，當事人享有的只是一種對生效裁判不服的“投訴”，并不能直接轉化為主觀(guān)的法權，當事人享有的“投訴”成為法院發(fā)現錯誤判決的一種線(xiàn)索；在申請審查上，由于固有的地方保護，很多案件在法院、檢察院、人大、政府等的共同作用下，在某種程度上演化為了一種博奕。再審程序中的各種權力或利益（正當或不正當）相互較量，因而很難用獨立的程序來(lái)規范；司法者雖然名為中立的裁判者，但實(shí)際上成為權衡各種力量大小的檢測器，從而使正義的天平常常傾斜。
民事訴訟程序是一種引導糾紛良性解決的機制，程序的缺陷必然會(huì )導致矛盾的不良演變，不利于民事法律關(guān)系的穩定和經(jīng)濟秩序的正軌化。應當尋找一種合理的改革途徑，改進(jìn)現行的民事再審制度，使其更好地發(fā)揮效用和體現程序正義價(jià)值。
二、重構民事再審程序的基點(diǎn)
據中國法律年鑒的統計，1997年全國共審理一審民事經(jīng)濟糾紛案件4760928件，其中上訴270147件，占案件總數的5.8%，其中終審裁判被再審的65442件，占二審案件總數的24.4%，其中原判決被變更的14480件，占再審案件總數的22.11%，如此高的再審率和改判率一方面說(shuō)明了民事再審制度的功用，另一方面也說(shuō)明了判決的權威性未能彰顯，民事再審程序本身存在很大的問(wèn)題。結合對現行民事再審程序弊端的分析，可以看出有兩個(gè)傾向：
1、偏重實(shí)體公平，忽略程序正義。民事再審程序設計上就是本著(zhù)“實(shí)事求是，有錯必究”的追求實(shí)體公平的理念，從民事訴訟法第179條規定的再審理由基本上是由實(shí)體引發(fā)的可以看出立法上對實(shí)體的追求和程序正義的忽略，對客觀(guān)真實(shí)的追求固然重要，但如果拋開(kāi)程序的正義，允許案件反復再審，勢必會(huì )造成訴訟效率的低下和司法資源的浪費。“實(shí)體正義與程序正義是統一的，為追求一種價(jià)值觀(guān)念的實(shí)現，而破壞另一種價(jià)值觀(guān)念的實(shí)現，將會(huì )影響法律的正常運作。實(shí)體公正的實(shí)現應予制約，制約的方式就是再審程序的設計須體現出實(shí)體公正與程序公正同等的價(jià)值。”
2、強調權力壓制權利。在再審啟動(dòng)中，當事人的申請權顯得最為弱小和淡化，受到了法院審查權的限制，在有限的司法資源和數量龐大的再審申請的矛盾中，當事人的申請權并未得到充分的尊重。而法院和檢察院?jiǎn)?dòng)的再審，是一種沒(méi)有限制的自由發(fā)動(dòng)，對予勝訴的當事人來(lái)說(shuō)，隨時(shí)會(huì )擔心來(lái)之不易的勝利果實(shí)會(huì )因兩院發(fā)動(dòng)的再審而脫手讓出，使確定的民事關(guān)系再度處于不穩定之中，之于判決的權威，之于民事法律關(guān)系的穩定，都應擴張權利而限制權力。
這兩個(gè)傾向充分突出了民事再審的弊端所在，在對民事再審程序的重構中，只有從實(shí)體與程序并重，擴張當事人的權利為基點(diǎn)，才能克服和解決現行民事再審程序的癥結，將當事人的申請再審權引入合理的訴訟軌道，縱觀(guān)世界各國的立法例，大多數大陸法系國家再審程序的啟動(dòng)均由當事人的再審之訴引發(fā)。作為一種獨立的訴訟，根據“有法益則有訴權”的'法則，再審程序的發(fā)動(dòng)只能由當事人，而非法院和檢查院，這無(wú)疑是擴張了當事人的權利能力。同時(shí)，再審之訴作為有獨立訴訟標的一級新的訴訟，則必須有相應的訴訟程序，彰顯當事人的處分權和平等抗辯權，從而實(shí)現實(shí)體正義與程序正義的并重，伴現效益效率原則。基于此，筆者認為，要妥善解決民事再審程序問(wèn)題，就應當借鑒德國、日本等大陸法系國家的立法例，并結合我國國情實(shí)際，確立再審之訴制度。在我國確立再審之訴制度，加強當事人在再審程序中的主體地位，這不僅可以規范再審程序的運行，改變現在發(fā)起再審主體過(guò)多且不合理的混亂狀態(tài)，而且也有利
于當事人訴權的行使，從程序上更有效地保障當事人的合法權益。
三、再審之訴設計構想
我國目前的再審程序并不是一種獨立的訴訟程序，而是承接在一、二審之后的一種非獨立的糾錯程序。將民事再審程序依照“實(shí)體與程序并重，擴張當事人權利”的基點(diǎn)演進(jìn)為民事再審之訴后，其將變成一種規范意義上的訴，內容上必然會(huì )發(fā)生一系列重大變化，涉及到再審之訴、審查受理、判決等等一系列方面。結合對日本新民事訴訟法，德國民事訴訟法的借鑒性分析，作出如下構想：
1、起訴。實(shí)行當事人獨立起訴主義。再審之訴既然作為一種獨立的訴訟程序，其程序的啟動(dòng)必然由當事人通過(guò)起抗拒引發(fā)。根據私法自治的原則，程序的啟動(dòng)權只能由當事人享有，對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，當一人既有主張訴權的自由，也有放棄的處分權，而不再由法院和檢察院可依職權發(fā)動(dòng)，需要說(shuō)明的是，再審之訴所針對的同樣是已發(fā)生法律效力的裁判，而對于未生效的一審判決，當事人可以通過(guò)上訴獲得救濟；當然，終審判決一經(jīng)作出，即產(chǎn)生效力，當事人不服的，就只有通過(guò)再審之訴獲取救濟。在適用的程序方面，既然是獨立的訴訟，就應適用一審起訴程序，而并不因其是再審之訴而使其訴訟性質(zhì)發(fā)生更改。
對于法院發(fā)現判決錯誤和檢察院認為判決不合法的，應當如何處理？筆者認為，構建再審之訴目的之一就是限制公權力膨脹，如果允許兩院依職權啟動(dòng)，勢必與構建目的不符，也與私法自治及當事人處分權不容。兩院即使認為判決有誤，也不得依職權當然發(fā)動(dòng)，除非當事人啟動(dòng)再審之訴，這便于維護判決的威嚴和當事人主體地們的維護。為了盡可能地實(shí)現實(shí)體公正，可以創(chuàng )設法院、檢察院對當事人的起訴建議制度，當然，這是否有違審判中立原則確也值得細探。
2、受理。由原審法院的上級法院審查受理。借鑒世界上實(shí)行三審終審與再審之訴國家的立法例，均對再審之訴作出了限制，明確可以引發(fā)訴訟的法定事由。這就要求法院在受理時(shí)，必須進(jìn)行審查，對于符合條件的，予以立案受理，不符合訴訟條件的，應用裁定駁回，而不再適用《<民事訴訟法>若干問(wèn)題意見(jiàn)》第206條所規定的使用通知駁回形式，體現再審之訴的性質(zhì)。關(guān)于具體審查程序方面，應當考慮再審之訴性質(zhì)的特殊性：一是其是針對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判提起的訴訟；二是當事人程序救濟的終局性。這就要求審查程序應做到公開(kāi)、公平、公正，可以借鑒英美法系的作法，舉行聽(tīng)證會(huì )，以確保審查程序的公正性，聯(lián)系我國國情實(shí)際，應當從訴訟標的性質(zhì)，標的額大小兩方面確立聽(tīng)證會(huì )條件，對重要、重大影響案件予以聽(tīng)證，這既有利于驅導程序、實(shí)體公正的統一，也符合我國司法資源不足的現狀。
對于確定原審法院的上級法院受理，筆者認為應主要從以下幾個(gè)方面予以考慮：第一，原審法院審級低，法官素質(zhì)不高。一般民事案件一審法院一般為基層法院或者中級法院。普遍存在法官素質(zhì)不高，案件定性不準，適用法律不當的現象。再審之訴作為當事人的終局救濟途徑，必然應對其民事法律關(guān)系作出盡可能正確的判決，確立穩定的民事法律關(guān)系，這就要求由較高審級的法院受訴，對案件作出正確裁判。第二，滿(mǎn)足當事人訴訟心理的需要，當事人提起再審之訴的目的就是為了追求實(shí)體的公正，心理上希望由較高審級的法院來(lái)審理，取得一種獲取公正判決的希冀藉慰。如果法律規定由原審法院來(lái)受訴，對當事人訴訟心理來(lái)講，可能是難以滿(mǎn)足的。同時(shí)，基于規定的統一性和司法偏差率的擴大，也應反對由原審法院和上級法院共享受訴權的作法。第三，原審法院自己否定自己不現實(shí)。在前面的論述中已經(jīng)提到，原審法院對自己作出的判決進(jìn)行否定，這在實(shí)踐中是比較困難的，即使原審法院作出了否定性判決，這是否合理，同樣值得商榷。根據訴訟法的原理，正確的判決可能只有一個(gè)，合理的判決可能有多個(gè)，同一法院中素質(zhì)相近的法官的認識卻是不會(huì )相同的，原審官依據其對證據的采信和案件事實(shí)的把握作出的合理判決卻被再審法官用另一
合理判決予以否定，用合理的判決否決合理的判決，這本身是否也意味著(zhù)不合理。
3、再審理由。民事訴訟法第179條對可以申請再審的理由作出了列舉性規定，將民事再審改進(jìn)為再審之訴發(fā)動(dòng)后，對當事人的訴訟權利同時(shí)也應予以限制，實(shí)現與有限司法資源的匹配和判決穩定的維護。第一，既判力要求維護法院判決權威。法院判決是公權力對民事法律關(guān)系作出的確定，體現了國家干預色彩。判決一經(jīng)作出，并依法定事由，不得啟動(dòng)可能變更判決的任何程序。德國民事訴訟法第579條、第580條，日本新民事訴訟法第338條也對再審理由作出了限制性規定，主要體現在兩類(lèi)事由，即重大??和嚴重缺陷。第二，民事法律關(guān)系的穩定和程序的及時(shí)終結性要求限制再審。民事訴訟的目的就是為了及時(shí)解決糾紛，便于民事法律關(guān)系的穩定。反復訴訟，久訟不決不符合經(jīng)濟效益原則，造成司法資源的浪費和社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的障礙。第三，法律真實(shí)與客觀(guān)真實(shí)的差異性。眾所周知，法院判決構建于證據所組構的法律真實(shí)，與客觀(guān)事實(shí)之間存在差異，那是必然的，更何況我國《民事訴訟證據若干問(wèn)題的若干規定》第41至46條確立了優(yōu)勢蓋然性規則，使這種情形更成為可能。對當事人來(lái)講或許是不公平的，但從程序正義角度分析，這是公正的。如果允許以客觀(guān)事實(shí)質(zhì)疑法律真實(shí)，將會(huì )陷入永無(wú)終局的尷尬境地，所以應當作出限制。參照德國、日
本立法體例以及相關(guān)學(xué)者的論述，可以確定以下的再審事由：（1）適用法律明顯錯誤。（2）判決主張與判決理由矛盾。（3）審判人員組織不合法。（4）審判人員未適用回避程序。（5）未經(jīng)合法代理。（6）審判人員發(fā)生與本案相關(guān)的職務(wù)犯罪。（7）當事人的訴訟代理人，對方當事人及代理人存在與本案有關(guān)的犯罪行為，影響案件裁判的。（8）證人、鑒定人、翻譯人、勘驗人在本案中存在犯罪的。（9）作為裁判依據的另一生效判決或行政決定，公正文書(shū)被撤銷(xiāo)。（10）作為裁判依據的文書(shū)或物證是偽造或變造的。（11）本案裁判與已生效的相關(guān)裁判相矛盾的。（12）法院違反專(zhuān)屬管轄受案。（13）其他可能影響判決公正的事由。
4、審理。再審之訴作為一級獨立的訴訟，則應按照訴訟程序予以審理。在前面已論述到，再審之訴依照一審程序起訴，則相關(guān)的送達程序也應依照一審程序規定。這里所主要討論的僅僅是再審是依據書(shū)面審理還是開(kāi)庭審理，結合大陸法系國家立法規定，結合我國現實(shí)國情，筆者認為應確立書(shū)面審為主，庭審為輔的審理原則，對于重大疑難，影響較大的案件應當公開(kāi)開(kāi)庭審理，一般民事再審則適用書(shū)面審理。第一，再審之訴都是基于明確再審理由而提出的，原審當事人雙方的起訴狀、答辯狀和原審筆錄材料，可以明確案件事實(shí)和有針對性地查明起訴人再審理由在原判決的影響力和作用力，作出公正的裁判。針對原審中雙方均無(wú)異議的事實(shí)可以直接予以認定，而對于當事人雙方意見(jiàn)分歧很大的事實(shí)部分，可以創(chuàng )設聽(tīng)證制度，通過(guò)雙方證據交換來(lái)達到明辨真偽的目的。第二，對于重大疑難，影響較大的案件則應當公開(kāi)開(kāi)庭審理，嚴格履行訴訟審理程序，以期正確探明案件事實(shí)，作出合理的公正判決。
5、判決。再審之訴確立目的之一就是為了更好地解決累訟的現象，所以再審判決一經(jīng)作出，即為終局判決，當事人不得再以任何理由提出訴訟或再審。關(guān)于檢察院的檢察權配置應允許檢察院通過(guò)抗訴而敦促法院對再審判決再行合議一次，對于合議結果法院應當即時(shí)通知檢察院和當事人。但檢察院抗訴權的行
使，僅以一次為限。需要注意的是，配置檢察院抗訴權，不是要對當事人主體地位的削弱，而是對法院的判決監督，同時(shí)，只賦予檢察院一次為限的抗訴權對法院的中心地位不會(huì )構成威脅。這是否會(huì )產(chǎn)生公權力對權利的排擠問(wèn)題，應當是利弊相存，如果取消檢察院監督權，在法官并非身份象征的中國社會(huì )里，或許是行不通的。
6、訴訟費用。現行民事再審是不用交納費用的，但再審之訴引發(fā)的再審是針對原審已經(jīng)總結，判決已經(jīng)發(fā)生效力的新訴訟，有著(zhù)獨立的訴訟標的和訴訟請求，是一級獨立訴訟，應當收取相關(guān)的訴訟費用，既有利于解決司法經(jīng)費緊張的局面，也有利于加強社會(huì )成員的法制觀(guān)念，防止濫用訴訟權的現象發(fā)生。但再審畢竟是對原審未明確的法律關(guān)系的后續解決，與原審有著(zhù)密切的聯(lián)系。可以依照現行的《收費辦法》減半收取。
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